לאט לאט מתבהרת התמונה לגבי המתווה המתוכנן להקמת ההתנחלות אביתר. מנוסח החלטת היועמ"ש עולה כי השאלה המשפטית שעמדה על הפרק היתה שאלת חוקיות השימוש בצו תכנון מיוחד כדי לקדם במהירות את הקמת ההתנחלות, ובפרט כאשר מדובר בקרקע שתוכרז כאדמת מדינה וככל הנראה בעת אישור התכנון עדיין לא יסתיימו הליכי הערר של הטוענים לבעלות על הקרקע.
שאלת חוקיות ההכרזה עצמה, שאותה צריך לאשר היועמ"ש לממשלה לפני שהיא מובאת לאישור שר הביטחון, נקבעה כבר ככל הנראה לפני כמה שבועות.
הליך ההכרזה
הליך הכרזה על אדמות מדינה הוא השיטה של ישראל להשתלט על שטחים בגדה המערבית באמצעות פרשנות דרקונית לחוק הקרקעות העותומני מ-1958. לפי הפרשנות הישראלית, אם היא מוצאת קרקע שלא מעובדת במשך תקופה מסויימת, היא הופכת "אדמת מדינה" – כלומר אדמה ציבורית ולא פרטית. באופן כזה הכריזה ישראל על כשישית משטחי הגדה המערבית כאדמות מדינה, ועליהן הוקמו מרבית ההתנחלויות.
במסגרת הליך ההכרזה ניתנת הזדמנות למי שטוען לבעלות על הקרקע הזדמנות לערער על ההכרזה ולהוכיח בעלות. הליך הערר אורך בדרך כלל שנה או שנתיים, ולעתים אף יותר. אחרי החלטה של ועדת העררים ניתן לעתור לבג"צ נגד ההחלטה, הליך שלוקח כמה חודשים לפחות.
בהקשר של אביתר, המתנחלים דורשים שההתנחלות תקום מיד עם ההכרזה בלי לחכות לתוצאות הערר, ועל כך היה דיון משפטי שבו קבע היועץ המשפטי לממשלה מנדלבליט כי ניתן להקים את ההתנחלות בצו מיוחד בלי לחכות לתוצאות העררים.
מהו צו תכנון מיוחד
צו תכנון מיוחד, או בשמו המלא: "צו בדבר אישור הקמה, שימוש חורג ופטור מרשיון לאתרי מגורים ארעיים בעלי חשיבות אזורית (הוראת שעה) (יהודה ושומרון)" הוא צו שעוקף למעשה את ההליך התכנוני הרגיל. במקום הליך תכנוני מלא ומפורט שאורך בדרך כלל כשנתיים, הצו מאפשר הליך מהיר מאוד של אישור בתוך שבועות אחדים.
הצו נחקק לראשונה כדי להקים אתר חלופי למתנחלי מגרון, לאחר שבית המשפט העליון הורה לפנותם. באוגוסט 2011 פסק בית המשפט העליון בעתירה של בעלי קרקעות מבורקא ומדיר דבוואן, יחד עם שלום עכשיו, נגד המאחז מגרון שהוקם על אדמתם הפרטית. בית המשפט נתן למדינה ולמתנחלים 8 חודשים להתארגן לפינוי. אך כשבועיים לפני מועד הפינוי ביקשה המדינה מבית המשפט אורכה של 3 וחצי שנים כדי לבצע את הפינוי בהסכמה – המדינה הציגה לבית המשפט הסכם שנחתם עם מתנחלי מגרון לפיו המדינה תדאג לתכנון ולבנייה של התנחלות חלופית והמתנחלים בתמורה, יסכימו להתפנות בלי לנקוט באלימות. לצורך הכנת התכנית ואישורה ביקשה המדינה מבית המשפט דחייה של 3.5 שנים.
בית המשפט דחה את הבקשה ונתן למדינה שהות של ארבעה חודשים בלבד לפנות את מגרון. כדי להספיק ולתכנן אתר חלופי לפי רצונם של מתנחלי מגרון (הם סירבו לעבור למקום אחר שבו כבר הושלמו הליכי תכנון, לא רחוק מהמקום המקורי בתחום ההתנחלות אדם), נחקק צו התכנון המיוחד. הצו מאפשר למעשה הליך "עוקף תכנון", ומאפשר לבנות התנחלות ב"אופן חוקי" בלי הליך תכנוני שאורך בדרך כלל שנים אחדות.
להורדת הצו שנחקק לצורך הקמת התנחלות מגרון – ראו כאן.
מאז נחקקו עוד כשלושה צווי תכנון מיוחד, כולם במקרים שבהם המדינה נאלצה לפנות מתנחלים מבתים שנבנו על קרקע פרטית של פלסטינים, אחרי פסק דין מבית המשפט. בכל המקרים המדינה ביקשה לתת למתנחלים אפשרות לדיור חלופי, אך לא הסתפקה בסיוע בשכר דירה, או בפתרונות בישראל או בהתנחלויות קיימות, אלא תמיד ניצלה את הפינוי לצורך הקמת נקודת התנחלות חדשה. כדי להספיק להקים נקודה חדשה בזמן שנתן בית המשפט לפינוי, הומצא צו התכנון המיוחד. ההצדקה לצו תמיד הוצגה כניסיון לפנות את המאחז ב"דרכי שלום". כלומר, המתנחלים מאיימים לנקוט באלימות בעת הפינוי, והמדינה כאילו נותנת להם פרס על ההסכמה שלהם לא לנקוט באלימות.
במקרה של פינוי עמונה, נחקקו תיקונים לצו המקורי והיה ניסיון להחיל אותו לצורך הקמת המאחז באותה גבעה שבה הוא היה קיים תוך שימוש ב"אדמות נפקדים" – בסופו של דבר, אחרי שנחקק הצו, עתרו בעלי הקרקע יחד עם "יש דין" נגד ההכרזה על השטח כאדמת נפקדים, ובית המשפט מנע את הקמת המאחז באדמתם. בסופו של דבר הוקמה למתנחלי עמונה התנחלות חדשה במרחק כמה ק"מ מהאתר המקורי ("עמיחי").
במקרה של פינוי מבנים מהמאחז "תפוח מערב" שנבנו על קרקע פרטית ובית המשפט הורה לפנותם בעקבות עתירת בעלי הקרקע עם יש דין, היתה הכרזה על אדמות מדינה כדי להכשיר את כביש הגישה למאחז. בעלי הקרקע הגישו עררים אך אלוף הפיקוד חתם על צו תכנון מיוחד לצורך הקמת דרך הגישה עוד לפני שהוכרע בערר שלהם, אם הקרקע היא בבעלות פרטית או אדמות מדינה. בעלי הקרקע יחד עם יש דין, הגישו עתירה לבג"צ נגד הצו המיוחד (בג"צ 890/20), ובשבוע הבא, ב-15/2/22, צפוי להתקיים דיון בעתירה.
הדיון המשפטי אצל היועמ"ש לגבי אביתר
ב-30/1/22 התקיים דיון אצל המשנה ליועץ המשפטי לממשלה בשאלה האם ניתן מבחינה משפטית להוציא את צו התכנון המיוחד לאביתר עוד לפני שיישמעו העררים של בעלי הקרקע. בסיכום הדיון, שאותו אישר היועמ"ש מנדלבליט, נקבע שאמנם הליך של "צו תכנון מיוחד" הוא הליך חריג עד מאוד, ואמנם דרך המלך היא להשלים את הליכי ההכרזה והעררים ורק לאחר מכן לקיים הליך תכנוני ראוי, אבל בנסיבות של אביתר ניתן יהיה להצדיק שימוש בצו מיוחד אפילו לפני השלמת הליכי ההכרזה.
ההצדקות הן שמדובר במקרה חריג מאוד, בגלל הפינוי שנעשה בהסכמה, בלחץ זמנים ובהבטחה של דרגים בכירים בממשלה שיוצרת ציפיה לעמוד בהתחייבות, ולכן מדובר במקרה "מיוחד ונדיר" שלא יהווה תקדים. עוד הצדקות הן שהמבנים יהיו חייבים להיות "זמניים", והטענה שלמרות שההתנחלות תוקם עוד לפני שכל ההליכים יושלמו, עדיין גורמי התכנון וגורמי הערר ידונו באופן ענייני ורציני בטענות המערערים הפוטנציאליים.
קצת פרטים ממהלך הדיון והתבטאויות הגורמים המשפטיים שנכחו בו, פורסמו בתקשורת.