בית המשפט העליון קיבל את ערעורם ועתירתם של בעלי קרקע פלסטינים שעל אדמותיהם הוקם המאחז מצפה כרמים וקבע כי יש לפנותו בתוך שלוש שנים. ההחלטה התקבלה בדעת רוב של נשיאת בית המשפט השופטת אסתר חיות והמשנה לנשיאה השופט חנן מלצר, מול דעת מיעוט של השופט ניל הנדל שקבע שיש לדחות את הערעור והעתירה.
שלום עכשיו: פסק דין חשוב אשר ממשיך את פסק הדין החד משמעי שניתן בחוק ההסדרה ומאשר את מה שטענו לאורך כל הדרך: לא היה שום תום לב בגזל הקרקע במצפה כרמים, וכשאין תום לב אין תקנת שוק וצריך לפנות את המאחז ולהשיב את הקרקע לבעליה. כשהמדינה או המתנחלים משתלטים על אדמות פרטיות, או כאשר בשם צרכי בטחון מועברות אדמות למתנחלים, זו לא עסקה אמיתית אלא נישול וגזל מובהקים שאין שום דרך להכשיר.
רקע:
בשנת 2011 עתרו בעלי קרקעות פלסטינים לבג"צ באמצעות עו"ד חוסאם יונס בדרישה לפנות את המאחז מצפה כרמים שהוקם על אדמתם ממזרח לרמאללה. המדינה בתגובתה הראשונית הסכימה עם עיקר טענותיהם, ואף הוציאה צווי הריסה לכל המבנים במאחז, אבל אז הגישו מתנחלי המאחז תביעה אזרחית בבית המשפט המחוזי נגד המדינה בדרישה שייקבע שיש להם זכויות בקרקע מכוח הבטחות המדינה והחוזים שנתנה להם החטיבה להתיישבות [בחלק מהמקרים אחרי שהוגשה העתירה] בהם היא מעניקה למתנחלים זכויות של "בר רשות" בקרקע (למרות שכאמור מדובר בקרקע בבעלות פרטית של פלסטינים). בעקבות התביעה, הקפיא בג"צ את הדיון בעתירה לפינוי המאחז עד לתוצאות ההליך במחוזי, וכמו במקרים אחרים התביעה נתפסה ע"י הצדדים כעוד ניסיון של המתנחלים להרוויח זמן.
אך במהלך הדיונים בבית המשפט המחוזי הפכה המדינה את עמדתה בעקבות שינויים שהכתיב הדרג המדיני, ובסיכומיה טענה שיש לקבל את תביעת המתנחלים. ב-28/8/18 קבע שופט בית המשפט המחוזי, ארנון דראל, בפסק דין תקדימי, כי למתנחלי המאחז מצפה כרמים יש זכות של "בר רשות" בקרקע פרטית של פלסטינים עליה הוקם המאחז, וכי אין לבעלי הקרקע זכות לדרוש את פינויו. השופט דראל קבע כי במקרה של המאחז יש להפעיל את סעיף 5 לצו בדבר רכוש ממשלתי, המכונה "תקנת השוק", לפיו כאשר נעשתה עסקה בתום לב במקרקעין שהממונה חשב שהם רכוש ממשלתי – העסקה תעמוד בתוקף גם אם יוכח שהקרקע לא היתה רכוש ממשלתי. (להרחבה על פסק הדין של המחוזי ראו כאן). יש לציין כי לאחרונה פסל בג"צ את חוק ההסדרה שחוקקה הכנסת שבבסיסו אותו עיקרון של הענקת זכויות למתנחלים בקרקע פרטית של פלסטינים על בסיס הסתמכותם ב"תום לב" על מעורבות המדינה בהקמת המאחז ובגזל הקרקע.
בעלי הקרקע ערערו על פסק הדין, ובשל חשיבותו והשלכותיו מרחיקות הלכת הגישה שלום עכשיו בקשה להצטרף כידיד בית המשפט בדיון בערעור (בקשות דומות הגישו יש דין והאגודה לזכויות האזרח ופרופ' סנדי קידר). בבקשה הציגה שלום עכשיו חוות דעת מקצועית שמפרטת את ההשלכות של פסק הדין על אלפי יחידות דיור במאות מאחזים והתנחלויות ועל למעלה מ-10,000 דונם של קרקע פרטית שעלולים להיגזל מבעליהם בדרך זו. כמו כן, פירטה שלום עכשיו את מעורבות הרשויות בגזל הקרקעות שלא מאפשרת ייחוס "תום לב" לפעולתן (להרחבה ראו כאן).
עיקרי פסק הדין בבית המשפט העליון
* הפעלת תקנת השוק בהקשר של השליטה הישראלית בשטחים היא בעייתית מאוד כי למעשה כל מי שייהנה ממנה הם המתנחלים על חשבון זכויות הקניין של הפלסטינים (סעיף 35 לפסק הדין).
* אי אפשר לטעון לתום לב של הממונה על הרכוש הממשלתי אם הוא עוצם את עיניו ולא בודק סימני אזהרה מחשידים לגבי מעמד הקרקע. המדינה פעלה כאן ברשלנות של ממש, בלשון המעטה (סעיפים 44 – 45 וסעיף 66).
* גם החטיבה להתיישבות מחוייבת בתום לב, וכשהיא מכינה תכנית על שטח שחורג בכ-600 דונם מהשטח שהוקצה לה, לא ניתן לייחס לה תום לב (סעיף 46).
* שטח שנתפס לצרכים צבאיים איננו בגדר "רכוש ממשלתי" שניתן להחיל עליו את סעיף 5 (סעיפים 48 – 52).
מפת צווי ההריסה במאחז מצפה כרמים
השתלשלות העניינים:
פסק הדין מציג את השתלשלות העניינים כיצד הוקם המאחז על קרקע פרטית פלסטינית ואיך נקבע בבית המשפט המחוזי כי הדבר נעשה בתום לב. הסיפור בתמצית הוא שהחטיבה להתיישבות חתמה בשנת 1981 על חוזה הרשאה עם הממונה על הרכוש הממשלתי על שטח שנתפס לצרכים צבאיים ממזרח לרמאללה. בשנת 1982 הכינה החטיבה תכנית מתאר מפורטת להתנחלות כוכב השחר (תכנית מס' 223) על שטח של 1,416 דונם, למרות שבידי החטיבה להתיישבות היה חוזה הרשאה רק על 850 דונם שנתפסו ע"י המפקד הצבאי לצרכים צבאיים. כלומר, החטיבה להתיישבות הכינה תכנית שחורגת ב-566 דונם מהשטח שהוקצה לה אל עבר שטחים שאינם ברשות המדינה (כלומר לאדמות פרטיות של פלסטינים). המאחז מצפה כרמים הוקם לימים בשטח זה, ללא תכנית בניה מאושרת.
ב-1999 חתם ראש הממשלה אהוד ברק על "הסכם המאחזים" שבמסגרתו הוחלט להעביר את המאחז לשטח אחר כדי להכשירו. בראשית שנת 2000 הועתק מצפה כרמים למקומו הנוכחי, אך גם שטח זה ממוקם על קרקע פרטית מחוץ לתחום שנתפס והוקצה לחטיבה להתיישבות, ולא ניתן להכשירו. [יש לציין שבית המשפט מצביע על סתירות בין עדותו של משה יעלון שהיה אז אלוף הפיקוד לבין עדויותיהם של יועמ"ש איו"ש וראש תחום תשתית לגבי השאלה האם המאחז עבר לשטח שתוכנן עבורו ע"י הרשויות או שמא בפועל המתנחלים עלו לנקודה אחרת (סעיף 9 וסעיף 63 לפסק הדין)].
פסק הדין במחוזי:
בית המשפט המחוזי קבע כי השטח אמנם מחוץ לצו התפיסה אבל הגורמים המיישבים הרלבנטיים – הממונה על הרכוש הממשלתי (המקביל בשטחים לרשות מקרקעי ישראל) והחטיבה להתיישבות – האמינו באמת ובתמים שהוא בתוך התחום. מכיוון שהם האמינו אמונה כנה והגיונית, אפילו היא מוטעית, שהשטח הוא שטח תפוס שנמצא בניהול הממונה, קבע בית המשפט המחוזי כי חל עליו סעיף 5 לצו בדבר רכוש ממשלתי, המכונה "תקנת השוק" והקצאת הקרקע נשארת בתוקף.
סעיף תקנת השוק בשטח כבוש: מי שנהנה הם המתנחלים ומי שמשלם הם הפלסטינים
פסק הדין של בית המשפט העליון מצביע על קשיים רבים להחלת סעיף 5 או "תקנת השוק", בשטחים הכבושים (סעיפים 28 – 37 לפסק הדין). לכאורה, התכלית של הסעיף, של הגנה על אינטרס ההסתמכות של צדדים שמתקשרים עם הממונה על הרכוש הממשלתי, עולה בקנה אחד עם הדין הבינלאומי. אבל מכיוון שבמציאות בשטח כמעט כל הקרקעות שהוקצו ע"י הממונה, הוקצו לטובת ההתנחלויות, יוצא שכמעט כל מי שייהנה מתקנת השוק הם המתנחלים הישראלים, וזאת על חשבון זכויות הקניין של הפלסטינים, שהם תושבים מוגנים.
יחד עם זאת, קובע בית המשפט שאין לבטל כליל את סעיף 5, אלא שיש לראות בו "מעין תקנת השוק", לאור העובדה שהזכויות שמועברות למתנחלים הן פחותות מזכות הבעלות והן אמורות לפקוע לכל המאוחר עם סיום הכיבוש.
תום הלב של הממונה על הרכוש הממשלתי (סעיפים 43 – 45).
תקנת השוק היא פגיעה חמורה בזכות הקניין של הבעלים המקורי ולכן נדרשת אמת מידה קפדנית לבחינת תום הלב של האחראי על המקרקעין, ובמיוחד כשמדובר במקרקעין המצויים בשטח בתפיסה לוחמתית. אין חולק שבמקום שיש סימני אזהרה מחשידים לגבי מעמד הקרקע, ובעל הסמכות עוצם את עיניו מלראותם – לא ניתן לומר כי הוא פועל בתום הלב.
במקרה דנן היו סימני אזהרה רבים, אך הממונה עצם את עיניו: המקרקעין מוסדרים וניתן לדעת במדוייק מהם גבולות הבעלות והחלקות; הפער בין צו התפיסה לבין תכנית המתאר הוא של כ-600 דונם, לא מטרים בודדים שעלולים לחמוק מן העין; ב-1999 נעשתה עבודת מטה למצוא מקום מתאים למאחז ובסופו של דבר הוא הוקם במקום אחר, היה ראוי שייבדקו. המסקנה היא שלא היה תום לב מצד הממונה.
תום הלב של החטיבה להתיישבות (סעיף 46)
גם לצד הרוכש יש חובת תום לב. הפער העצום של מאות דונמים בין המפה שצורפה לחוזה ההרשאה ובין התכנית שהכינה החטיבה להתיישבות אומרת דרשני. לא ניתן לומר שהיה תום לב מצד החטיבה.
תפיסה לצרכים צבאיים אינה רכוש ממשלתי (סעיפים 48 – 52)
הגדרת "רכוש ממשלתי" שלגביו אמורה לחול תקנת השוק לא כוללת שטחים שנתפסו לצרכים צבאיים. אמנם הממונה על הרכוש הממשלתי מנהל את השטחים הללו אך עובדה זו לא הופכת אותם לרכוש ממשלתי. הגדרת רכוש ממשלתי כ"מקרקעין שנרכשו לצרכי ציבור" משמעה במילים פשוטות הפקעת מקרקעין לצרכי ציבור. לפי הדין הבינלאומי והפסיקה הישראלית, הפקעה כזאת לא יכולה להיעשות לצורך התנחלות, לכן לא ניתן לראות בתפיסה לצרכי ביטחון "הפקעה".
המסקנה מהדברים אלה היא כי לא היתה לחטיבה להתיישבות להקנות למתנחלים זכויות במקרקעין הללו מתוקף "תקנת השוק".
לטענת המתנחלים כאילו העותרים לא הוכיחו בעלות על הקרקע, קבע בית המשפט כי אין מחלוקת שמדובר בקרקע פרטית, ולצורך אכיפת החוק על בניה בלתי חוקית על קרקע פרטית אין שום צורך להכריע בשאלת הבעלות, ובית המשפט לא נדרש לשאלה האם העותרים הוכיחו בעלות או לא (סעיף 60 לפסק הדין).
מציאת דיור חלופי
בג"צ קבע שהתנהלות המדינה היתה לכל הפחות רשלנות של ממש, ולכן מוטלת עליה חובה למצוא למתנחלי מצפה כרמים פתרון חלופי. לצורך מציאת פתרון כזה הפינוי ייעשה תוך 36 חודשים.