טוען..

חוות דעת משפטית חדשה עשויה לשנות את גורל תיקי הפינוי בסילוואן ובשייח ג'ראח

מומחים במשפט בינלאומי הגישו חוות דעת לביהמ"ש העליון לפיה אין לפנות פלסטינים מסילוואן בתביעת פינוי של מתנחלים

לקריאת תקציר חוות הדעת – לחצו כאן

לקריאת חוות הדעת המלאה – לחצו כאן

קבוצה של מומחים ישראלים מובילים מתחום המשפט הבינלאומי הגישה היום לבית המשפט העליון בקשה להצטרף כידיד בית המשפט בתביעת הפינוי שהגישו מתנחלים נגד משפחת דוויק מסילוואן. המומחים, פרופ' איל בנבנישתי, פרופ' ארנה בן נפתלי, ד"ר נטלי רוז דודזון ופרופ' דוד קרצמר, המיוצגים ע"י עו"ד מיכאל ספרד ועו"ד חגי בנזימן, הגישו חוות דעת משפטית לפיה לתושבים הפלסטינים יש זכות למגורים, שמשמעותה הזכות להמשיך להתגורר בנכס שהוא ביתם כבר עשרות שנים, ויתר על כן, קיימות להם גם זכויות קנייניות בבתים. חוות הדעת עוסקת בגישה שהתפתחה במשפט הבינלאומי של זכויות האדם אשר שמה דגש על הקשר של מוחלשות קבוצתית של הדיירים והיותם סובלים מאפליה מערכתית וממוסדת. בהינתן מצב זה, קובעת חוות-הדעת, זכותם של הדיירים הנובעת מזכות האדם למגורים וספיציפית למגורים בביתם ובבית משפחתם – גוברת בתנאים מסוימים על זכותו של הבעלים המקורי, או מי שהחליף אותו, להשיב לעצמם את החזקה בנכס. המומחים הביאו דוגמאות רבות מהעולם למקרים שבהם הוחלט לאפשר לדיירים ותיקים להמשיך להתגורר בבתים אפילו שנקבע שהם אינם הבעלים המקוריים.

לחוות הדעת עשויות להיות השלכות מרחיקות לכת על תביעות אחרות שמתנהלות נגד מאות תושבים נוספים בסילוואן ובשייח ג'ראח. למעלה מ-1000 איש, תושבי סילוואן ושייח ג'ראח, נמצאים בסכנת גירוש מבתיהם בעקבות תביעות פינוי שהגישו נגדם מתנחלים. כל התביעות מבוססות על חוק מפלה, שמאפשר ליהודים "זכות שיבה" לנכסים שאבדו להם במזרח ירושלים ב-1948. מאז שנת 2020 הורה בית משפט השלום על פינוי 36 משפחות עם 165 נפשות מסילוואן ומשייח ג'ראח. משפחות אלה נמצאות בשלבים שונים של ערעור. חוות הדעת הוגשה בתיק של משפחת דוויק, שהוא התיק הראשון מסילוואן שהגיע לשלב בקשת רשות ערעור בבית המשפט העליון.

חלקים נרחבים של המשפט הבינלאומי חלים באופן מלא וישיר ומהווים חלק אינטגרלי משיטת המשפט הישראלי. גם לגבי חלקים אחרים של הדין הבינלאומי נפסק שבתי המשפט מחוייבים לפרש את המשפט הישראלי במידת האפשר באופן שעולה בקנה אחד עם הוראותיו (נדגיש שחוות-הדעת אינה עוסקת במשפט פלילי בינלאומי או בדיני מלחמה). עד עכשיו נסובו כל הדיונים בתביעות הפינוי בשייח ג'ראח ובבטן אלהווא סביב שאלות מהמשפט הפרטי (בתחומים של קניין, הקדשות, התיישנות, דיירות מוגנת וכיו"ב), כאילו מדובר בשני צדדים אזרחיים שווים בסכסוך על זכויות בנכס. חוות הדעת מצביעה על התמונה המלאה ועל ההקשר של תביעות הפינוי: מדובר במשפחות פלסטיניות שהן חלק מאוכלוסיה מוחלשת ומופלית הן מבחינת זכויותיה המשפטיות והן במדיניות ומשאבים, הניצבות אל מול מערכת מאורגנת במעורבות המדינה, שמבקשת לנשל אותן מבתיהן. כל המשפחות נכנסו לנכסים כדין (לא מדובר בפולשים), ומתגוררות בהן עשרות שנים עם כמה דורות. בנסיבות כאלה, קובע המשפט הבינלאומי של זכויות האדם כי למשפחות יש זכויות בנכסים שבהן הן מתגוררות ושבתנאים מסויימים זכויות אלה גוברות על הזכויות של הבעלים המקוריים לשוב לנכסיהם, ויש לכך דוגמאות רבות מהעולם.

לפי חוות הדעת, גם אם בית המשפט יגיע למסקנה שהבעלות היא אכן של המתנחלים (דבר השנוי במחלוקת ותלוי ועומד בפני בית המשפט), עדיין אין זה אומר שהם זכאים לסעד של פינוי המשפחות מבתיהן. בית המשפט יכול לפסוק כי הם זכאים לפיצוי במקום פינוי המשפחות וחוות-הדעת קובעת שבמקרה כזה המדינה היא זו שתצטרך לשלם אותו.

תנועת שלום עכשיו, שיזמה את חוות הדעת: "יש פיל בחדר, והדיון המשפטי המפולפל בתיקי הפינוי בשייח ג'ראח ובבטן אלהווא מתעלם ממנו ויוצר עיוות משפטי וחוסר צדק משווע. לא מדובר בעוד תביעת בעלות בין שני צדדים שווים; יש כאן מהלך מאורגן, בסיוע ממשלתי נרחב, שנועד לנשל מאות פלסטינים מבתיהם ולהחליף אותם במתנחלים. חוות הדעת המשפטית יכולה לסייע לבית המשפט לראות את התמונה הרחבה, לעשות צדק ולמנוע את העוול."

 

פרופ' איל בנבנישתי: "זה לא סכסוך פרטי כי מעורבות בו ממשלות, הן ממשלת ירדן, והן ממשלת ישראל. ממשלת ישראל חוקקה את החוק שמכוחו עברה הקרקע מהאפוטרופוס הירדני לאפוטרופוס הישראלי, והאפוטרופוס הישראלי החזיר את הקרקע לבעלים המקוריים מבלי שהוא בדק את הזכויות בקרקע, מבלי שהוא שאל את המשפחות שמתגוררות שם, ובכך נתן הכשר לתהליך שמנשל את המשפחות מהזכויות שלהן".

"מבחינת המשפט הבינלאומי יש מוסד שנקרא אחריות המדינה. מתישהו המדינה צריכה לתת דין וחשבון על הפרות זכויות האדם. גם פסק דין של בית משפט יכול לערב את המדינה בהפרה של זכויות אדם ויצירת אחריות בינלאומית להפרה"

 

עו"ד מיכאל ספרד המייצג את המומחים: "שנים ששופטים/ות מנהלים את תיקי הפינוי בירושלים המזרחית בהנחה שמדובר בסכסוך בין בעל-בית ודייר ולכן הוכחת הבעלות מצד המתנחלים בהכרח מציתה את הספירה לאחור לקראת פינוי. חוות-הדעת מחזירה להליך המשפטי את ההקשר – מהלך של נישול שמתבצע ע"י החזק והשולט כלפי קהילה מוחלשת ומופלית, שחבריה נכנסו לנכסים לעיתים ללא ברירה ובכל המקרים בהתאם לדין שחל במקום ועם ציפייה לגיטימית שזה יהיה ביתם באופן קבוע. אני תקווה שחוות-הדעת תפתח את הפתח לבית המשפט לבצר את ולהגן על הזכות של הדיירים, שהמשפט הבינלאומי לזכויות האדם מכיר בה, להמשיך לגור בבתיהם."

לקריאת תקציר חוות הדעת – לחצו כאן

לקריאת חוות הדעת המלאה – לחצו כאן

 

תושבים מבטן אלהווא, סילוואן. נגד כולם מתנהלים הליכי פינוי. צילום: אמיל סלמן, הארץ.

 

תמצית חוות הדעת

א. מבחני איזון – זכות הדיירים למגורים גוברת על זכות הבעלים המקוריים לקבל את הנכס

משפט זכויות האדם הבינלאומי מכיר בזכות יסוד למגורים שכוללת לא רק את הזכות לקורת גג אלא גם את הזכות שלא להיות מפונה מהבית. זכות זו של זכויות של דיירים ותיקים להמשיך להתגורר בבתיהם מוכרת לא רק מכח הזכות למגורים, אלא גם מכוח הזכות לחיי משפחה, לחיי קהילה ולתרבות, ובמקרים מסויימים גם מכוח זכות קניינית שנוצרת בתנאים מסויימים לדיירים ותיקים. לצד ההכרה בזכות למגורים ולקניין, המשפט הבינלאומי של זכויות אדם אף יוצר מבחני איזון במקרים שבהם זכות זו מתחרה בזכויות אחרות, כמו למשל זכות הבעלים המקוריים שתובעים לקבל לידיהם את הנכס.

השיקולים המרכזיים אותם יש לבחון במקרה של תביעת פינוי, לפי המשפט הבינלאומי של זכויות אדם:

הדיירים: האם נכנסו לנכס בתום לב; האם מדובר בבית בודד או חלק מקהילה; האם מדובר בקהילת מיעוט מוחלשת ומופלית לרעה? כמה זמן וכמה דורות הם מחזיקים בנכס? מהן החלופות שלהם לדיור? האם יש להם ציפייה לגיטימית להחזקה קבועה ובלתי מוגבלת בנכס?

הבעלים הדורשים את הפינוי: מידת הזיקה שלהם לנכס, האם מדובר באדם שחי בנכס או בצאצא/יורש שלו? האם מדובר באדם או בתאגיד, ואם מדובר בתאגיד האם העניין שלו בנכס הוא כלכלי או אחר?

בחינת מבחן האיזון במקרה של בטן אלהווא  מראה כי הכף נוטה באופן ברור לטובת הדיירים הפלסטינים, ויש לדחות את תביעות הפינוי. זכות הדיירים למגורים ולקניין גוברת על זכות הגורמים שפועלים בשם הבעלים המקוריים מלפני 1948 לקבל את הנכס לידיהם.

תום הלב של הדיירים – האם הדיירים נכנסו לנכס כדין והאם ידעו או היה עליהם לדעת שיש בעלים אחרים לנכס. בגרמניה של אחרי מלחמת העולם השניה, הלאימו השלטונות המזרח גרמניים נכסים של מערב גרמנים ויישבו בהם תושבים ממזרח גרמניה. בזמן איחוד גרמניה נקבע, בין השאר, כי אם הרכוש נרכש ע"י התושבים כחוק, הוא לא יוחזר לבעלים המקוריים. בבטן אלהווא אין מחלוקת שהדיירים הפלסטינים נכנסו לבתים בתום לב; הם רכשו את הזכויות ממי שהציג עצמו כבעלים והחזיק בנכס, בעוד שהרשויות הירדניות והישראליות לא עשו דבר כדי להזהירם או ליידע אותם כי יש בעלים מלפני 1948 שטוענים לבעלות.

זהות הבעלים המקוריים שמבקשים את הפינוי וזיקתם לנכס – ככל שלבעלים יש יותר קירבה אישית לנכס, כך תגדל זכותם לקבל חזקה בנכס. אם, למשל, מדובר בתאגיד, ולא באדם פרטי, זכותו תקטן. אם לבעלים יש עניין כלכלי בנכס (בניגוד לעניין רגשי), הנטיה תהיה לתת לו סעד כלכלי של פיצוי, ולא סעד של פינוי. במקרה של מזרח ירושלים בשייח ג'ראח וסילוואן, התובעים הם תאגידים של גורמי מתנחלים, שהם חליפי הבעלים המקוריים, שמעולם לא התגוררו בנכס, ללא כל זיקה אישית לנכס. לעומתם הדיירים הפלסטינים הם היחידים שמתגוררים בנכסים עשרות שנים ומקיימים בהם חיי קהילה, ולכן זכותם גוברת.

מוחלשות ואפליה – המשפט הבינלאומי לזכויות אדם קובע כי יש לתת משקל מיוחד לזכות למגורים של אוכלוסיה מוחלשת, שסובלת מאי שוויון ואפליה. מכיוון שברוב המקרים, הפינוי בכוח הוא נגד השכבה החלשה ביותר בחברה, ובפרט בני ובנות מיעוטים, קובע המשפט הבינלאומי כי על המדינות לאמץ מדיניות שתעניק הגנה אפקטיבית לאותן קבוצות בפני האיום בפינוי. כך היה למשל, בפסיקה של בית הדין האירופאי לזכויות אדם במקרה שממשלת צרפת פינתה קבוצת צוענים שהתגוררה עשרות שנים בשטח מסויים באופן לא חוקי בניגוד לייעוד הקרקע. בית הדין קבע כי בשל היותם קבוצה מוחלשת, הפינוי היווה פגיעה בזכותם למגורים ולא עמד במבחן המידתיות.

תושבי מזרח ירושלים, ובכללם תושבי שייח ג'ראח ובטן אלהווא, סובלים מאפליה מובנית: הם אינם אזרחים בישראל (אלא תושבים), סובלים מעוני (75% מהאוכלוסיה מתחת לקו העוני); הזנחה מתמשכת של היעדר תשתיות ושירותים בסיסיים, היעדר תכנון, הריסות בתים וצפיפות דיור כפולה מהממוצע בארץ. הנסיבות המסויימות של תביעות הפינוי, אף הן חלק מהמוחלשות של הקהילה הפלסטינית כפי שנראה להלן.

גורם הזמן – בין הגורמים שמשפיעים על הזיקה לנכס הוא גורם הזמן, כלומר כמה זמן עבר מאז אבד הנכס לבעלים המקוריים, והאם בזמן זה הצליחו הבעלים למצוא אלטרנטיבות ראויות למגורים או למחייה.

במקרה של קפריסין, כשדרשו קפריסאים-יוונים להשיב להם נכסים שנלקחו ע"י השלטון הטורקי בצפון קפריסין, קבע בית הדין האירופי לזכויות אדם כי הנכסים לא יוחזרו להם, וכי התושבים התורכים יוכלו להמשיך להתגורר בהם. אחד השיקולים שהודגשו ע"י בית הדין היה אלמנט הזמן שעבר מאז אבד הנכס. יש לציין שבעוד שבקפריסין מדובר היה על כ-30 או 40 שנה, במזרח ירושלים מדובר על יותר מ-70 שנה.

 

ב. הכרה בזכות קניינית של הדיירים

מלבד הזכות למגורים, מכיר המשפט הבינלאומי של זכויות אדם בכך שבנסיבות מסויימות הזיקה של הדיירים לנכס יוצרת זכות קניינית. זכות זו לא מאיינת את הקניין של הבעלים המקוריים אך היא מעניקה הגנה נוספת מפני פינוי.

כך למשל, הכיר בית הדין האירופי לזכויות אדם בזכות הקניין של משפחת עקורים מגאורגיה שאיבדו את רכושם במלחמה, וקיבלו רשות מהמדינה להתגורר בבית מסויים (של בעלים אחרים). במקרה אחר הכיר בית הדין האינטר-אמריקאי בזכות קניין של ילידים בשטחים מסויימים בפרגוואי, למרות שלא היה בידיהם שטר קניין רשמי. בית הדין קבע שזכות קניין זו גוברת על זכות קניין פרטית של אנשים או תאגידים שרכשו את האדמה בתום לב, ופסק כי הם זכאים לפיצוי אך לא לפנות את הילידים.

 

ג. אחריות המדינה בתביעות הפינוי נגד תושבי בטן אלהווא ושייח ג'ראח 

מעבר לחובה של כל מדינה כלפי כל אוכלוסיה מוחלשת שזכותה למגורים נמצאת בסכנה, במקרה של שייח ג'ראח ובטן אלהווא למדינה יש חובה מוגברת וייחודית כי היא היתה צד משמעותי ופעיל בכל ההליך שהביא את מאות התושבים לסכנת פינוי, ויצרה למעשה את התשתית לסיכון:

המדינה יצרה מסגרת נורמטיבית שמאפשרת שחרור נכסים של יהודים מלפני 1948 גם לחליפי הבעלים וגם כשלא מדובר ביורשים ואפילו כשמדובר בתאגידים.

המדינה יצרה מסגרת נורמטיבית שלא מאפשרת שחרור סימטרי של נכסים של פלסטינים מלפני 1948.

המדינה אישרה מדיניות פסולה של האפוטרופוס הכללי לשחרר נכסים באופן אוטומטי מבלי לקיים הליך של בירור עם כל הנוגעים בדבר ובלי אפילו ליידע את הדיירים.

מוסדות המדינה (רשם ההקדשות, האפוטרופוס הכללי ובית המשפט המחוזי) איפשרו מינוי נאמנים להקדש שהוקם לפני קום המדינה בהליך שאינו פומבי, מבלי ליידע את הדיירים ומבלי לאפשר לאחרים להתחרות על המינוי.

המדינה אישרה מדיניות של האפוטרופוס הכללי לשחרר נכסים בדרך של השבת זכויות בלי לשקול אפילו לתת פיצוי במקום החזרת זכויות הקניין.

פערי הכוחות בין המשפחות ובין התובעים הוא מובהק וברור. המשפחות שייכות לקבוצה מוחלשת ומופלית בעלת נחיתות פוליטית ומשפטית, בעוד שהתובעים נהנים מתשתית ותמיכה של מדינת ישראל ורשויותיה. משום כך, אין לראות בהליכי הפינוי סכסוך בין התובעים לדיירים בלבד, אלא כסכסוך הכולל את המדינה ורשויותיה.

מכל הסיבות הללו יש להכיר בזכויותיה של משפחת דוויק בביתה ולקבוע כי זכויות אלה גוברות על הזכות של הבעלים המקוריים מלפני 1948 לקבל חזקה בנכס ולפנותה.

לקריאת חוות הדעת המלאה – ראו כאן